“PANDO de MERCADO, María Cecilia c/ GENTE GROSSA SRL s/ daños y perjuicios”

Poder Judicial de la Nación

CAMARA CIVIL - SALA D

Expte. Nº 63.667/2012 “PANDO de MERCADO, María Cecilia c/
GENTE GROSSA SRL s/ daños y perjuicios”. Juzgado N º 108
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los
días del mes de marzo de dos mil diecisiete, reunidos en
Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la
Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos
interpuestos en los autos caratulados “PANDO de MERCADO,
María Cecilia c/ GENTE GROSSA SRL s/ daños y perjuicios”, el
Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en
el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia
Barbieri, Osvaldo Onofre Álvarez y Ana María Brilla de Serrat.
A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:
I) Contra la sentencia dictada a fs. 458/469 que hizo lugar a la
demanda por daños y perjuicios promovida por María Cecilia Pando
de Mercado y condenó a “Gente Grossa SRL” a abonarle la suma de $
40.000 con más sus intereses y las costas del juicio se alzaron ambas
partes con recursos interpuestos a fs. 470 y 472, concedidos
libremente a fs. 471 y fs. 473, respectivamente. También se apelaron
los honorarios regulados.-
La parte actora presenta sus quejas a fs. 492/494 y la
demandada a fs. 497/504, cuyos traslados pertinentes fueran
contestados a fs. 587 y fs. 589/592.-

La actora si bien disiente con los fundamentos de la juez de
grado para fijar el quantum indemnizatorio se agravia en definitiva de
la suma otorgada por la sentenciante, menor al monto reclamado en la
demanda.-
Por su parte, la accionada también critica el análisis que la a
quo efectúa del caso, considerando la existencia de tres postulados
erróneos derivados de una interpretación equivocada de los hechos y
prueba producida. Manifiesta que yerra la juez al señalar que a su
parte le fue garantizado el derecho a la libertad de prensa desde que se
produjo la publicación cuestionada, al sostener que la Sra. Pando es
una persona privada que tomara participación de modo voluntario en
cuestiones de interés público, y que fuera afectada en su honor según
fuera acreditado en autos, circunstancia que según su punto de vista,
de manera alguna se produjo en el caso. Se queja también de la
imposición de costas, y alega que los honorarios regulados superan el
límite dispuesto por el art. 505 del C.Civil y 730 del C.CyC,
habiéndose omitido regular los del mediador interviniente.-
II) Brevemente recordaré que en el caso, se reclamaron los
daños y perjuicios que la actora manifiesta haber sufrido por violación
de su derecho a la imagen y al honor a raíz de una publicación que la
demandada efectuara en la contratapa de la revista “Barcelona”, en la
que aparece su cara con un cuerpo desnudo de mujer trucado, con
sogas entrelazadas a manera de cadenas y con una leyenda que
textualmente dice “PARA MATARLA! Soltá al Genocida que llevás
dentro……. Ceci Pando se encadena para vos”, entre otras cosas.-
La juez de grado, luego de establecer la relación y las tensiones
que a su criterio existe entre dos derechos fundamentales reconocidos
constitucionalmente, como son la libertad de prensa entendida como
la facultad de publicar las ideas sin censura previa y el derecho al
honor, a la integridad moral y a la intimidad que pudieran verse

conculcados a raíz de la primera, lo cual en su caso generaría
responsabilidades ulteriores, concluye que la actora es una persona
privada que, en el caso, tomó participación de modo voluntario en
cuestiones de interés público y en tal entendimiento no consideró
aplicable el standard de la real malicia por tratarse de una demanda
promovida por un particular que no era funcionario ni figura pública,
quien, por ese motivo sólo tenía la carga de acreditar que el medio de
prensa había actuado con simple culpa.-
III) Como paso previo a adentrarme en el análisis de los
hechos motivos del reclamo que aquí nos ocupa, y conforme lo he
sostenido en reiteradas ocasiones (“SERVINI DE CUBRIA MARIA
ROMILDA c/ EDITORIAL AMFIN S.A. y otros s/ daños y
perjuicios” Expte. Nº 40.780/2002, siendo juez de primera instancia,
esta Sala D, Expte. nº 21819/04 KEMELMAJER DE CARLUCCI,
AIDA ROSA C/LANATA, JORGE Y OTROS S/DS. Y PS” del 22 de
octubre de 2009, entre otros) considero necesario efectuar algunas
consideraciones preliminares y dejar claramente establecido, desde
ya, siguiendo el pensamiento expuesto por el juez Claudio Kiper que
no se trata aquí de juzgar la labor del periodismo ni indicarle como
debe realizar su trabajo. Lo que está en juego son los derechos de
terceros y de juzgar, objetivamente, si éstos han sido lesionados.
(CNCiv. Sala H R. Nº 385.193, en autos “Patitó José Angel c/Diario
La Nación y otros s/daños y perjuicios”, idem su voto en fallo del
29/3/96, J.A. 1997-II-171, entre otros). Es decir que analizaré, por
ende, si en el caso en estudio, la prensa cuyo derecho a expresarse
libremente desde ya profeso, ha excedido o no los límites del
ejercicio lícito del derecho de información en perjuicio a los derechos
individuales o personalísimos de otro, en este caso, la actora, si ha
sobrepasado o no lo que normalmente puede considerarse una crítica
objetiva, si ha desnaturalizado o no los hechos, con dolo, culpa o

negligencia, y la naturaleza y magnitud del daño y los perjuicios a los
intereses personales (cf. Fallos 314:1523, considerando 10º “Vago,
Jorge Antonio c/Ediciones de La Urraca S.A. y otros” del 19 de
noviembre de l99l).-
IV) En primer lugar y ante todo, corresponde recordar, que la
libertad de expresión contiene la de dar y recibir información, y tal
objeto ha sido especialmente señalado por el art. 13 inciso 1º de la
Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San
José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054, que al contemplar el
derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión,
declara como comprensiva de aquélla “la libertad de buscar, recibir y
difundir información o ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística
o por cualquier otro procedimiento de su elección. (Fallos 308:789,
causa “Campillay Julio César c.La Razón y otros” del 15 de mayo de
l986).-
Por otro lado, conforme lo ha sostenido reiteradamente nuestro
más Alto Tribunal, “la prensa sigue siendo condición necesaria para la
existencia de un gobierno libre y el medio de información más apto y
eficiente para orientar y aún formar una opinión pública vigorosa,
atenta a la actividad del gobierno y de la administración. Tiene por
función política, mediante la información, transmitir la voluntad de
los ciudadanos a los gobernantes; permitir el control de los órganos
del sistema republicano, defender los derechos individuales y haber
posible que cualquier ciudadano participe en la acción de gobierno
(Fallos 321:916, disidencia del juez Fayt). Al decir de Tocqueville, la
acción de la prensa debe ser valorada en consideración a los males
que impide, más que a los bienes que realiza. En ciertas naciones que
se pretenden libres –agregaba- cada uno de los agentes del poder
puede impunemente violar la ley, sin que la constitución del país dé a
los oprimidos el derecho a quejarse ante la justicia. En esos pueblos la

independencia de la prensa no es una garantía más, sino la única
garantía que queda de la libertad y de la igualdad de los ciudadanos
(Alexis de Tocqueville “La democracia en América”, Traducción de
Luis R.Cuéllar, F.C.E: México, 1957, Pág. 202 y sgtes). Las aludidas
funciones que le han sido encomendadas por el constituyente, le
imponen al Poder Judicial en su calidad de intérprete de la
Constitución Nacional, el cargo de asegurar el permanente resguardo
de un área incoercible de libertad para el cumplimiento de sus fines”
(Voto del Dr.Fayt en la causa “Gesualdi Dora Mariana c/Cooperativa
Periodistas Independientes Limitada y otros s/cumplimiento ley
23.073” del 17/12/96, en igual sentido Fallos 312:935, considerando
6º causa “Verbitsky Horacio y otros s/denuncia apología del crimen”
del 13 de junio de l989).-
No en vano Joaquín V.González sostenía que en una nación de
gobierno republicano y democrático la importancia de la prensa es
tanta como la libertad misma. Ella no solamente contribuye a instruir
y educar al pueblo por la vulgarización de todas las ideas, sino que lo
prepara y uniforma sus sentimientos o impulsos en determinados
sentidos para la vida política, facilitando los propósitos de la
Constitución y de la nacionalidad, organizada para la común
prosperidad y defensa de los derechos. Pero desde un punto de vista
más constitucional su principal importancia está en que permite al
ciudadano llamar a toda persona que inviste autoridad, a toda
corporación o repartición pública y al gobierno mismo en todos sus
departamentos, al tribunal de la opinión pública, y compelerlos a un
análisis y crítica de su conducta, procedimientos y propósitos, a la faz
del mundo, con el fin de corregir o evitar errores o desastres y
también para someter a los que pretenden posiciones públicas a la
misma crítica con los mismos fines. (Joaquín V.González, “Manual de
la Constitución Argentina” Nº158 pág. 167, Buenos Aires, 1897).-

Más ello no implica, empero, desconocer que la garantía de la
libertad de prensa, como ninguna otra, no es absoluta, ni debe
interpretarse de modo que anule o contradiga otros derechos (Fallos
306:1892, 308:789), pues no es admisible sostener que entre los
valores que enuncia la Constitución exista una jerarquía que conduzca
a reconocerle prioridad a alguno de ellos .-
El derecho a la libre expresión e información no es absoluto en
cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a
raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la
comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el
régimen republicano la libertad de expresión, tiene un lugar eminente
que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir
responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin
vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la
impunidad de la prensa (Fallos 119:231, 155:57, 167:121, 269:189,
considerando 4º, 269:195, considerando 5º). La función primordial
que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de
actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de
informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía
con los restantes derechos constitucionales, entre los que se
encuentran en de la integridad moral y el honor de las personas (arts.
14 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN Fallos 308:789
considerando 5º).-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido
que la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control
preventivo, sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya
cometido " (Opinión consultiva OC-5, 13/11/85, Corte I.D.H. (Ser.A)
nº 5 (1985).-
El derecho de informar no escapa al sistema general de
responsabilidad por los daños que su ejercicio pueda causar a terceros
(P. 36, XXIV “Pérez Arriaga Antonio c/Arte Gráfica Editorial

Argentina S.A.” del 2 de febrero de l993, entre otros). En efecto, no
existe en el ordenamiento legal de nuestro país un sistema excepcional
de responsabilidad para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa
de la prensa. Por otra parte, si una legislación se enrolase en esa
concepción comprometería al juez en la infructuosa búsqueda de la
verdad absoluta. Infructuosa decimos pues la objetividad pura no
existe cuando se trata de opiniones, ni puede existir, en tanto la
objetividad esperable no está en las cosas sino en la actitud espiritual
del observador (voto Dr. Fayt, considerando 6º caso “Gesualdi” ya
citado).-
El Juez Vázquez, al fallar en la causa “Gesualdi”, señalaba que
Domingo Faustino Sarmiento en su época ya recordaba las palabras
del fiscal norteamericano en la causa seguida por el pueblo de Nueva
York, contra Jorge Wilkes, fallada el 17 de marzo de 1851, que en
referencia a la libertad de prensa, señalaba que “el conductor de una
prensa pública, tiene indudablemente el derecho de publicar hechos
sobre asuntos de público interés. El puede, sin inconveniente exponer
ante el público los procedimientos de la Legislatura, del Gobierno, de
nuestras Cortes o cualquiera de nuestros cuerpos, y por mucho que
tales procedimientos puedan reflejar sobre la conducta o carácter de
los actores en aquellas escenas, a ninguna responsabilidad queda
ligado el editor, mientras él adhiera sustancialmente a la verdad;
también le es permitido avanzar comentarios y opiniones sobre todos
los asuntos que no salgan de los límites de la verdad y en sus
comentarios no salir de una clara y legítima inducción; más no le es
permitido mojar la pluma en hiel, y lanzar día por día sobre el espíritu
público los amargos desahogos de una malevolente disposición o de
un corazón dañado. No ha de destinar las columnas de su periódico a
asaltar a los individuos ni denigrar su carácter, ni con el fin de
satisfacer su malicia o descargar los golpes de su venganza o la de
otro sobre sus víctimas. No está autorizado a denigrar a los otros, ya

sea con cargos directos, ya por medio de expresiones encapotadas o
por alusiones malignas. Todo esto no es libertad, es licencia. Es bajo y
cobarde, y lo que interesa a nuestro objeto es ilegal y punible”... (conf.
Sarmiento Domingo F., “Comentarios de la Constitución” reg. En
“Obras Escogidas” T. III págs. 381/382, corresp. A. t.8º de las Obras
Completas, Buenos Aires, 1917).-
En consecuencia, si la prensa excediese los límites que son
propios del derecho de informar y se produjese, incausadamente,
perjuicio a los derechos individuales de otros, se generaría la
responsabilidad civil o penal por su ejercicio abusivo, en cuyo caso
será necesario evaluar dicha violación teniendo en vista el cargo que
la Constitución le ha impuesto a la prensa y las garantías que para su
cumplimiento le asegura, condicionamientos que obligan a los jueces
a examinar cuidadosamente si se ha excedido o no de las fronteras del
ejercicio lícito del derecho (voto de los Dres. Fayt y Boggiano, causa
“Kimel”, Fallos 321:3601).-
V) En primer término debo señalar que si bien coincido con la
juez de grado en cuanto a la categorización de la actora como
“persona privada que tomara de modo voluntario participación en
cuestiones de interés público”, ello evidentemente lo fue en los
primeros tiempos en que la Sra. Pando comenzara a incursionar en sus
actividades en defensa de militares y personal de las fuerzas armadas
que prestaran servicios durante el denominado “Proceso de
Reorganización Nacional” formando un grupo denominado
“Asociación de Familiares y Amigos de los Presos Políticos de la
Argentina”, del cual revistiera como presidente. Más a raíz del estado
de notoriedad que tomaran sus actividades tanto en programas
televisivos, actos públicos, medios gráficos y en la web, a esta altura y
aún a la fecha de interposición de la demanda, entiendo que ha
pasado a convertirse en una figura pública y por ende su participación

en distintos acontecimientos ha llegado a tornarse de interés general.
A tal punto que su biografía -desconozco si con aciertos o no- puede
leerse en “Wikipedia, la enciclopedia libre”, si uno accede con su
nombre al ciberespacio, circunstancia ésta que no puede decirse de
cualquier ciudadano común. Sobre este punto nuestro más Alto
Tribunal in re “Vago Jorge c. Ediciones La urraca S.A. y otros” (L.L.
1992-B, 365) tuvo la oportunidad de expedirse al desestimar la queja
por rechazo de recurso extraordinario respecto de la sentencia de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que resolviera en que el
actor en esos autos revestía el carácter de figura pública no solamente
por su notoriedad frente a la generalidad de los individuos, en ese caso
por su carácter de director de un semanario, sino también por haberse
visto envuelto a lo largo de su carrera en numerosas controversias que
revestían interés público, lo que bien puede aplicarse al caso de
autos.-
VI) Ahora bien, debo señalar que a mi criterio, la revista
“Barcelona” tiene un tinte eminentemente satírico, y al decir de Darío
Fo, citado por Ana Valero Heredia, profesora de la Universidad de
Castilla, La Mancha (UCLM), “la sátira es la forma más directa de
entender la verdad de las cosas, es desnudar el poder para poder leerlo
mejor”. Señala la Dra. Valero Heredia que la sátira, especialmente la
política, tiene una presencia constante en las manifestaciones creativas
y de expresión del ser humano. Concebida para hacer reír, general
sorpresa o estupor, la sátira se hace presente como instrumento de
denuncia y crítica social en las distintas manifestaciones del arte: la
literatura, el teatro, el humor gráfico, el artículo periodístico, los
programas o los sketch televisivos, el cine o la canción. Es el arma
idónea para hacer crítica social desde la inteligencia humana y como
tal, una manifestación más de la libertad de expresión y de la creación
artística, derechos fundamentales concebidos, desde el primer

constitucionalismo, como límites a los desmanes en el ejercicio del
poder. Señala esta profesora, luego de referenciar ejemplos como el de
Arthur Miller con Muerte de un viajante o Las Brujas de Salem,
publicados en un contexto social y político nada proclive a la crítica,
pese la imperturbable vigencia de la Primera Enmienda a la
Constitución norteamericana de 1787, o el caso del cantautor Javier
Krahe en 2012, en que se lo acusó de blasfemia por unas imágenes
grabadas en 1977 en las que se cocinaba un Cristo y no obstante la
vigencia del art. 20 de la Constitución Española de l978 que proclama
la libertad de expresión el caso del semanario satírico francés Charlie
Hebdo con unas atrevidas caricaturas del profeta del Islam,
reproducidas después por la revista española El Jueves, que tienen su
precedente en la publicación por el diario danés Jylands-Posten de las
caricaturas tituladas “Los doce rostros de Mahoma” en 2005, que los
límites de la libertad de expresión, en general, y de la libertad de
expresión satírica en particular, son todavía difusos. Cuando la
libertad de expresión es ejercida por “los cómicos” difícilmente los
poderes políticos, religiosos o económicos salen inmunes. Y la mayor
o menor laxitud con que la sátira es aceptada por una determinada
sociedad es proporcional al mayor o menor nivel de compromiso de la
misma con las señas de identidad de los sistemas verdaderamente
democráticos. (Aut. cit. “Libertad de Expresión y Sátira política: Un
estudio jurisprudencial”, UCLM Departamento de Ciencia Jurídica y
Derecho Público, 2014).-
Ahora bien, así como es cierto que la libertad de expresión ha
sido un pilar fundamental de la consolidación de un sistema
republicano –aún en su manifestación satírica-, y que se manifiesta a
través de la facultad de los individuos de expresar cualquier
pensamiento, idea, creencia, juicio de valor u opinión a través de
cualquier medio, no lo es menos que este ejercicio no es absoluto y se

enfrente con otros derechos también fundamentales como son al
honor, a la intimidad y a la propia imagen.-
La Corte Suprema estadounidense ha sido bastante profusa en
materia de libertad de expresión y ya en el año 1964, en el caso “New
York Times vs. Sullivan”, 376 U:S: 254 (1964) afirmó que el debate
de asuntos públicos debe ser libre de inhibiciones, vigoroso y abierto
y que puede muy bien incluir ataques vehementes, cáusticos y algunas
veces desagradablemente agudos contra el gobierno y los funcionarios
públicos” y que un funcionario público, no puede obtener el
resarcimiento de daños por una falsedad difamatoria relacionada con
su conducta oficial “a menos que prueba que la afirmación ha sido
hecha con dolo real y efectivo, es decir a sabiendas de que era falsa o
haciendo caso omiso temerario de su feracidad o falsedad” . Esta
doctrina conocida como “real malicia” luego se extendió a todos los
juicios entablados por cualquier “figura pública” en su sentencia en el
caso “Curtis Publishing Co. Vs,. Butts y Associaed Press vs. Walker,m
388 U.S. 130 (1967).
En el caso Hustler Magazine, inc, vs, Falwell (485 U.S. 46
(l988) sostuvo que la Primera Enmienda constitucional, que proclama
la libertad de expresión, también protege el derecho a parodiar figuras
públicas, incluso cuando esas parodias son “ultrajantes” y causan
graves efectos emocionales en quienes son objeto de las mismas.-
Por su parte el Tribunal Constitucional español declaró que no
están amparadas por la libertad de expresión manifestaciones satíricas
que inciten al odio o a la violencia contra determinados colectivos
sociales y que si bien las obras satíricas como el cómic enjuiciado no
han de satisfacer el principio de veracidad que es exigible a la libertad
de información, pues son una manifestación clara de la libertad de
expresión, existe un límite infranqueable también para esta libertad de
opiniones o juicios de valor, el que el Tribunal Supremo
norteamericano ha bautizado con el nombre de hate speech, límite en

virtud del cual no podrá ser considerado un ejercicio
constitucionalmente legítimo de la libertad de expresión todo discurso
que incite al odio o a la violencia contra ningún grupo social (Caso
Makoki, 11/12/95).-
También el Tribunal constitucional español en el caso Preysler
(sentencia 23/2010) reconoció lesionado el derecho a la propia imagen
de la señora Isabel Preysler por la publicación en la revista
humorística Noticias del Mundo de un reportaje caricaturesco llamado
“la doble de Chabeli se Desnuda” y “gran exclusiva”, en el que
aparecía una composición fotográfica en la cual se manipulaba
técnicamente su fotografía de cabeza y rostro con el cuerpo de otra
mujer, mostrando hasta los muslos y cubierto exclusivamente con una
tanga de cintura. Se dijo allí que los derechos de la personalidad de las
personas públicas se encuentran más restringidos y sostuvo que
aquellas personas que alcanzan cierta publicidad por la actividad
profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos y
acontecimientos de su vida privada o que adquieren un protagonismo
circunstancial al verse implicados en hechos que son los que gozan de
esa relevancia pública, pueden ver limitados sus derechos con mayor
intensidad que los restantes individuos como consecuencia,
justamente, de la publicidad que adquiere su figura y sus actos
(sentencia 134/1999, en el mismo sentido Tribunal europeo de
Derechos Humanops Karhuvaara y Iltalehti c.Finlandia del
16/11/2004, Lindon y otros c. Francia, 22/10/07, Avgi Publishing and
Press Agency S.A. y Karis c.Grecia del 5/6/08).-
Señala el Tribunal que la publicación que constituye objeto de
enjuiciamiento es un montaje irónico con finalidad humorística
elaborado a partir de una fotografía de la actora civil superpuesta
sobre un cuerpo ajeno, un montaje, en definitiva, que puede
calificarse de caricatura, pues debe entenderse por tal toda creación

satírica realizada a partir de las facciones y el aspecto de alguien,
deformando su realidad.-
Sostiene que la caricatura, desde hace siglos, constituye una de
las vías más frecuentes de expresar mediante la burla u la ironía
críticas sociales o políticas que resultan inescindibles de todo sistema
democrático y coadyuvan a la formación y existencia de una
institución política fundamental, que es la opinión pública libre, en
tanto constituyen elemento de participación y control público, lo que
va ligado al pluralismo político, que es un valor fundamental y un
requisito del funcionamiento del Estado democrático.-
Pero también en ocasiones, la manipulación satírica de una
fotografía puede obedecer a intenciones que no gozan de relevancia
constitucional suficiente para justificar la afectación del derecho a la
propia imagen, por venir desvinculadas de los objetivos democráticos
reseñados y que a menudo el propósito burlesco, animus iocandi, se
utiliza precisamente cono instrumento de escarnio y sin duda, la
difusión de caricaturas comercializadas tienen mero objetivo
económico o intención de denigrar o difamar a las personas
representadas (sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos Aguilera Jimenez y otros c.España, 8/12/09).-
El derecho a la imagen sólo cede ante el interés general
relacionado con fines didácticos, científicos y culturales, es decir, que
si falta el fin legitimante, la antifuncionalidad del acto basta para que
sea resarcible el daño producido al afectado por la información (esta
Sala, 28/03/2009, “R., P,A, c/Arte Radiotelevisivo Arg. S. Al. (Artear
S.A.) y otros”, L.L. 4-8-08, ll, Sala K, “Lamas Daniel y otro c/Cuatro
Cabezas S,.A,”m 23/10/06).-
Es decir que, en tanto esos intereses no concurren, la parodia o
caricatura no pueden entenderse como el ejercicio de crítica política o
social a través de la sátira y el humor.-

Así en el caso Cancela, Omar Jesús c/ Artear S.A.I. (29/9/98) si
bien se destaca la importancia de preservar integralmente la libertad
de expresión y puntualiza los aportes de la prensa humorística y
satírica en las sociedades democráticas y se debe demostrar suma
cautela al juzgar las opiniones críticas, pues la tutela constitucional
de que éstas gozan, en su carácter de expresión libre, no se pierde por
su animosidad, acritud o injusticia, sino tan solo por la presencia de
un criterio sin justificativo, (ver especialmente votos en minoría de los
Dres Petracchi, Belluscio y Bossert), hizo lugar a la acción promovida
en el entendimiento que la negligencia puesta de manifiesto por las
demandadas, las hacía pasible de responsabilidad.-
Esta responsabilidad en el caso debe ser juzgada a la luz de las
normas que rigen la responsabilidad extracontractual, en los términos
del art. 1109 y 1071 bis del Código Civil vigente a la época de los
hechos motivadores de la presente demanda, actualmente arts.51, 52,
53, 55, 1040 1740, 1770 y ss del Código Civil y Comercial de la
Nación).-
La Suprema Corte de Justicia de la Nación en “Ponzetti de
Balbín Indalia c. Editorial Atlántida S.A.” (Fallos 306:1892, L:L: 198
B, 120), sostuvo que el derecho de prensa radica en el reconocimiento
de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas
por la prensa sin el previo contralor de la autoridad, pero no garantiza
la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio
para cometer delitos y causar daños por culpa o negligencia. Una vez
efectuada la publicación su contenido queda sometido a la ley y al
control de los jueces. Por otra parte, en el caso “Campillay Julio C. c.
La Razón y otros” (Fallos 308:789, L.L. 199986 C, 411) por mayoría
la Corte consideró que el derecho de información no puede alterar la
necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales como la
intimidad, el honor y la reputación de las personas.-

“Más para nada esa preeminencia e impunidad de la prensa se
extiende y sirve de protección a conductas profesionales negligentes,
a las deformaciones intencionadas de la realidad, a los simples
rumores, a las insinuaciones insidiosas y mucho menos, a la injuria o
a las expresiones insultantes. Para esto último nada hay en la
Constitución y en las leyes que no sea castigo” (CSJN “Gesualdi”,
voto del Dr. Adolfo Vázquez).-
La doctrina de la real malicia en el caso de autos resulta
improcedente, toda vez que no estamos en presencia de una noticia
publicada en forma falsa o inexacta, sino que el hecho antijurídico
consiste en haber parodiado la figura de la actora a través de la
imagen modificada que figura en la contratapa de la revista, con la
inserción de títulos que han excedido los límites que le son propios a
la prensa, en perjuicio de los derechos individuales o personalísimos
de la actora, afectando su dignidad, su honor, su imagen. Por eso, y
pese a la importancia que debe otorgarse al derecho de libertad de
expresión y de prensa, cuando como en el caso se ha efectuado un
ejercicio imprudente del mismo a punto de llegar a afectar derechos
personalísimos de la actora, soy de la opinión de que las demanda
promovida debe ser acogida favorablemente y por ende la sentencia
cuestionada debe ser confirmada.-
Debo destacar que coincido con la magistrada de la anterior
instancia en tanto sostuvo que, a tenor de la cantidad de ejemplares
vendidos de la revista en forma previa a su retiro de circulación, (el
doble de su tirada según fs. 134/6 y 226) el daño producido a la actora
pudo verse acrecentado.-
No obstante, atendiendo a las consideraciones efectuadas por la
Sra. Perito psicóloga en su dictamen de fs. 358/370 en el sentido de
que no se constataron consecuencia psicológicas en la actora producto
de los hechos que motivaran este reclamo, las actividades que
desarrolla, y demás condiciones personales valoradas adecuadamente

en la instancia de grado con las aclaraciones que se efectuaran en este
voto, como asimismo atendiendo a que tampoco la indemnización que
aquí se otorgue debe llegar al punto de sojuzgar al medio periodístico
de manera de impedirle el cumplimiento de tan excelsa tarea, es que
estimo prudente y equitativo, elevar el monto establecido en primera
instancia a la reclamada suma de setenta mil pesos ($ 70.000).-
VII) Con relación al agravio introducido por la accionada con
relación a la imposición de costas realizada en la instancia de grado,
no encuentro mérito para apartarme del principio de la derrota
receptado por el art. 68 del CPCC, por lo que no cabe sino confirmar
lo decidido por la a quo.-
VIII) En cuanto al planteo respecto de los honorarios que
superan el límite legal, efectuada por la demandada con fundamento
en lo normado por el art. 505 del C.Civil, actualmente art. 730 del
CCyC, cabe destacar que esta normativa no impide regular esos
emolumentos de conformidad con las leyes arancelarias, sino que
limitan la responsabilidad del deudor, frente a la obligación de asumir
las costas devengadas, hasta el 25% del monto de la sentencia,
cuestión ésta que deberá ser planteada en la etapa de ejecución, en
donde se practicará liquidación correspondiente y en su caso el
prorrateo que corresponda, como asimismo la regulación de
honorarios del mediador deberá ser requerida al Juez de la anterior
instancia.-
En el entendimiento de que han sido tratados todos los agravios
introducidos por las partes, y si mis distinguidos colegas compartieran
el criterio aquí sustentado es que propongo al Acuerdo:
1) Desestimar las quejas de la demandada.-
2) Hacer lugar a los agravios de la parte actora y elevar la
indemnización otorgada a la suma de setenta mil pesos ($ 70.000).-

3) Imponer las costas de segunda instancia a la accionada
vencida (art. 68 CPCC).-
4) Conocer y regular honorarios.-
Así mi voto.-
El señor juez de Cámara doctor Osvaldo Onofre Álvarez, por
análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora
Patricia Barbieri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
La señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de
Serrat, dijo:
Compartiendo la propuesta de los distinguidos colegas que me
preceden en el voto, presto Acuerdo para la ratificación de la
sentencia condenatoria de primera instancia, con el incremento
resarcitorio hasta el monto reclamado.
Sabido resulta que la libertad de prensa hunde sus raíces en la
inmunidad de la censura previa, pero una vez que los medios de
comunicación han colocado al afectado en extremos agraviantes que
afecten su decoro e intimidad, o su honor, nada obsta a la procedencia
de lo peticionado, al producirse a través de la inmisión determinada
un ejercicio abusivo de aquélla.
Con lo que terminó el acto. PATRICIA BARBIERIOSVALDO
ONOFRE ÁLVAREZ - ANA MARIA BRILLA DE
SERRAT.

Fecha de firma: 23/03/2017
Firmado por: BARBIERI PATRICIA BRILLA DE SERRAT ANA MARÍA R. OSVALDO ONOFRE ÁLVAREZ, JUECES DE CAMARA