GARANTISMO Y ABOLICIONISMO
En los últimos años, se han puesto de moda los conceptos “garantismo” y “abolicionismo”, los que han sido repetidos hasta el cansancio –particularmente el primero- sin que conozcamos realmente que significan ni de donde vienen.
El garantismo es una doctrina que ha estado construyéndose desde hace cientos de años, desde que los nobles ingleses limitaron el poder de un rey autoritario recordado con el despectivo nombre de “Juan, sin tierra”. Este rey Juan, que en nuestra niñez conocimos como el malvado príncipe Juan que perseguía a Robin Hood era un usurpador. Juan era el hermano menor del legítimo rey Ricardo, Corazón de León quien había ido a las Cruzadas al que, durante años, se lo tuvo por muerto.
Su hermano Juan, regente en ausencia de Ricardo, usurpó el trono y abusó todo lo que quiso del pueblo inglés, principalmente a través de las cargas impositivas y la confiscación de bienes. De allí nació la leyenda de Robin Hood, el que le robaba a los ricos para devolverles los impuestos a los pobres.
"Un día, en los tiempos en que reinaba en Inglaterra Ricardo Corazón de León, paseaban por la bella y verde floresta de Sherwood, un apuesto joven y su prometida. El se llamaba Roberto, y era hijo del conde de Huntingdon; ella, Mariana, y era la hija del conde de Fitzwalter.
…El rey estaba en Palestina. Juan Sin Tierra, su hermano, ocupaba la regencia. Para adquirir dinero y captarse el favor de los normandos, no vaciló el malvado regente en hacer la guerra a todos los nobles ingleses que poseían riquezas. A uno de los que arruinó y quitó la vida fue al conde de Huntingdon…
Si bien en esa época se creía que el poder de un rey venía de Dios y eran incuestionable, se comenzó a pensar si era justo darle absolutamente todo el poder a un rey que, al final, resultó ser ilegítimo.
El descontento que existía contra el autoproclamado rey Juan (en privado llamado príncipe Juan por los que esperaban el regreso de Ricardo) seguía creciendo, lo que motivó el levantamiento de los Baronets de Inglaterra y la imposición de una serie de derechos y garantías frente al Poder Absoluto del soberano llamado “Carta Magna” (1215).
Por primera vez, se limitaba el poder del monarca mediante una ley que estaba por encima de las cabezas coronadas. Entre otras cosas, se estableció que nadie podía ser condenado sino por sus pares y valiéndose éstos de una ley previa anterior al hecho del proceso; también se ordenó que las penas fueran proporcionales al delito.
Se prohibió la confiscación de bienes y se estableció el derecho de sucesión independiente del capricho real. Por otra parte se proclamó la libertad de circular, de ingresar y salir del país “...Todos los mercaderes podran entrar en Inglaterra y salir de ella sin sufrir danho y sin temor, y podran permanecer en el reino y viajar dentro de el, por via terrestre o acuatica, para el ejercicio del comercio, y libres de toda exaccion ilegal, con arreglo a los usos antiguos y legitimos”.
Esta serie de derechos y garantías han dado en conformar el constitucionalismo moderno que se ha ido perfeccionando y presenta principios universales como son la pena únicamente mediante proceso judicial; éste basado en una ley previa anterior al hecho del proceso, el derecho a conocer la acusación y a contar con una adecuada defensa en juicio, la inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados y la correspondencia, que nadie será obligado a declarar contra sí mismo, la libertad de expresión y de publicar sus ideas mediante la prensa, el derecho a transitar libremente por el país, etc.
Esto es lo que se denomina “garantismo clásico” o “garantismo liberal”. También se lo denomina como “derecho penal máximo” puesto que pone el límite hasta donde el poder central puede llegar. Los más elevados exponentes de este derecho son la “Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789” nacida de la Revolución Francesa y la Constitución de los Estados Unidos.
En contraposición, comenzó a conformarse un “derecho penal mínimo” que ya no sólo limitaba al poder real o poder ejecutivo de las repúblicas mediante la ley, se le quitaba legitimidad al Poder Legislativo de sancionar leyes que condenaran al individuo con la ancestral pena “retributiva” (ojo por ojo; diente por diente) se negaba el derecho del Estado a destruir o limitar bienes (un ojo, un diente, la vida, la libertad) en pro del beneficio de la comunidad. De esta manera el beneficio general no podía anteponerse a los derechos individuales. Esta es la segunda etapa del garantismo que es la que más gobierna actualmente nuestras vidas y la que menos conocemos.
Uno de sus máximos exponentes –en pleno apogeo de esta tendencia- fue Luigi Ferrajoli (con su obra 1989), quien opinaba que el Estado no tenía legitimidad para avanzar sobre las vidas y derechos de los ciudadanos en beneficio de la mayoría. Ferrajoli defendía al individuo frente a la conveniencia general y proponía como alternativa la prevención del delito y la reinserción del delincuente en la sociedad mediante su arrepentimiento y su conversión en un individuo valioso para ésta.
Más allá de su honestidad intelectual, Ferrajoli y los nuevos garantistas abrieron una peligrosa “Caja de Pandora” que muchos han utilizado ideológicamente. Lejos de defender al individuo frente a los abusos de las mayorías esta nueva tendencia defiende los abusos de las minorías frente a los derechos de la mayoría de los individuos y de la sociedad.
Detrás de la máscara del nuevo garantismo las minorías que se sentían amenazadas por las mayorías establecidas, el establishment, la sociedad conservadora o como quiera llamarse a las sociedades tradicionales, encontraron un amparo.
Aquellos que no comulgaban con lo generalmente aceptado por las sociedades occidentales, se encontraron tentados a defender mediante la teoría del garantismo a cualquier individuo que las atacara y cuando decimos “cualquier individuo” no es una exageración.
Actualmente una de las mayores críticas que se le endilgan al mal llamado “garantismo” es que defienden exclusivamente a los delincuentes sin preocuparse de las garantías de las víctimas o el beneficio de la sociedad. Como un ejemplo de este abuso que defiende a “cualquier” individuo, de cualquier manera tenemos el célebre fallo Tiraboschi, que intenta justificar y minimizar la pena a un violador de menores. Uno de los jueces de este fallo fue el actual Ministro de la Corte Eugenio Zaffaroni.
“ABUSO DESHONESTO. " Fellatio in ore". Menor de 8 años. PENA. Graduación.
Teniéndose en cuenta que el único hecho imputado al procesado se consumó a oscuras, lo que reduce aún más el contenido traumático de la desfavorable vivencia para la menor, que no registra antecedentes, que confesó plenamente el hecho y que demuestra arrepentimiento, parece ajustado a derecho la pena de 3 años de prisión, de efectivo cumplimiento.
C.N.Crim. Sala VI (Def.) - Elbert, Donna, Zaffaroni - (Sent. "S", sec. 23).
c. 17.415, TIRABOSCHI,J.
Rta: 26/4/89.
NOTA: Se trataba de un sujeto que con excusas de mostrarle juguetes a una menor de 8 años de edad, la llevó a las cocheras del edificio, donde trabajaba como portero, la introdujo en el baño, sentándola sobre el inodoro al tiempo que le ponía el pene en la boca, diciéndole que adivinara qué dedo era.
Disidencia parcial del Dr. Donna respecto a la pena, quien votó para que se le imponga la pena de 4 años de prisión.

En otros casos, se busca justificar el delito común por medio de la injusticia social asegurando que el pobre roba por necesidad o por carencia de cultura lo que resulta en una injusticia y un estigma para todos los pobres que trabajan y luchan por salir de su situación por medios legítimos.
Particularmente, el caso de este Juez, es uno de los más extremos. Zaffaroni no tiene empacho en autodenominarse “abolicionista” del derecho penal lo que podemos comprobar fácilmente escribiendo las palabras “Zaffaroni” y “abolicionismo” en cualquier buscador de Internet; allí podremos tomar nota de sus ideas desmedidas. El derecho penal mínimo llevado a la misma inexistencia.
Equivocadamente se asocia al “garantismo” con la izquierda y en contraposición, la “mano dura” se la liga a la derecha, lo que no se condice con la realidad puesto que muchos países europeos que tienen un derecho más que laxo son gobernados por la derecha y otros, autoproclamados de izquierda a ultranza como el cubano, poseen un derecho penal diametralmente riguroso y persecutorio. Por otra parte, el gobierno de Rudy Giulliani fue el primero en implementar la teoría de “tolerancia cero” en New York, un distrito tradicionalmente gobernado por la izquierda.

Que se utilice ideológicamente el garantismo por algunas tendencias políticas tiene más que ver con los que se amparan en el garantismo, para cambiar el signo político de la sociedad en la que viven en contraposición con los que intentan conservar el status quo de sus sociedades sancionando todo lo que lo subvierta su estilo y aunque se nieguen a autodenominarse “conservadores”.

Hasta aquí, un mínimo esquema de lo que ha tardado siglos en dibujarse y desdibujarse sobre el mapa de los derechos del hombre.